Le Conseil constitutionnel s’est penché sur le pass sanitaire mais seulement au regard de la Constitution. La conformité de la loi du 5 août et de ses décrets au droit international peut, par conséquent, être examinée à l’occasion d’un procès, par exemple si un citoyen s’étant vu refuser l’accès à un restaurant ou un TGV soulève ce point en justice. Le droit international ayant une valeur supra-législative, les juges sont compétents pour écarter des dispositions légales ou réglementaires qui lui seraient contraires.

Dans son avis du 19 juillet 2021, le Conseil d’État indique que pour apprécier un dispositif prévu de mise en place d’un pass sanitaire, il prend en compte notamment le fait que ce dispositif :

  • « ne puisse avoir pour effet, sauf dans des situations exceptionnelles, de remettre en cause la possibilité pour l’ensemble de la population d’accéder à des biens et services de première nécessité ou de faire face à des situations d’urgence ; […]
  •  ne porte pas au droit des intéressés au respect de leur vie privée, une atteinte disproportionnée en particulier en les contraignant à révéler une précédente contamination ou à dévoiler très fréquemment leur identité dans les activités de la vie quotidienne ;
  • ne crée pas de différences de traitement dépourvues de justifications objectives entre les activités soumises au dispositif et celles qui n’y sont pas soumises ».

Disproportionnée

Sur le premier point, le tribunal administratif de Versailles vient de suspendre l’arrêté du préfet des Yvelines du 19 août 2021 fixant la liste des grands magasins et centres commerciaux du département dont l’accès est subordonné à la présentation du pass sanitaire, au motif qu’il ne prévoit pas « les conditions garantissant l’accès des personnes ne disposant pas de pass sanitaire aux établissements commercialisant des biens de première nécessité situés dans l’enceinte de ces magasins et centres ». C’est dire si le juge administratif entend faire respecter les limites posées par le Conseil d’État.

Sur le deuxième point, le décret prévoit que « les personnes et services habilités [à contrôler le pass sanitaire] peuvent lire les noms, prénoms et date de naissance de la personne concernée par le justificatif, ainsi qu’un résultat positif ou négatif de détention d’un justificatif conforme » : comment une telle atteinte à la vie privée ne serait-elle pas disproportionnée dès lors que les personnes sont contraintes de révéler une précédente contamination ou de dévoiler très fréquemment leur identité puisqu’il s’agit d’activités de la vie quotidienne (restaurants, cinémas, trains) ?

Surtout, le dispositif crée des « différences de traitement dépourvues de justifications objectives ». Ainsi, le pass sanitaire est exigé pour fréquenter les restaurants et cafés mais non les lieux de restauration collective ou de restauration professionnelle routière. Ou encore, il est exigé dans les transports publics interrégionaux mais non dans les transports publics régionaux, comme si le virus se transmettait dans les TGV mais non dans les TER.

Atteinte aux libertés

Quant à l’objectif poursuivi, s‘il est de garantir, sur les lieux concernés, la seule présence de personnes « protégées » contre le virus SARS-CoV-2, alors la présence d’anticorps chez une personne devrait pouvoir servir de pass et l’exclusion de ces personnes est discriminatoire.

Si l’objectif est d’assurer la seule présence de personnes ne présentant pas un « risque » de transmission du virus, alors l’obligation de présenter ce pass n’est pas justifiée par l’objectif visé puisque les personnes vaccinées peuvent être porteuses du virus et contagieuses, et que le CDC, l’agence de santé publique américaine, affirme même que les personnes vaccinées sont aussi contagieuses avec le variant Delta que les personnes non vaccinées.

(…)

En conclusion, signalons que, si le présent propos s’en tient au pass, la conformité de la loi de gestion de la crise sanitaire au droit international est encore en cause dans son volet instaurant l’obligation vaccinale pour certains professionnels. Il y a là encore en vue de nombreux contentieux car le respect par la loi des normes à valeur supra-législatives n’engage rien de moins que la survie de l’État de droit.

Signataires :

Capucine Augustin, avocate

Grégoire Belmont, avocat

Marc Gâteau-Leblanc, avocat

Benoit de Lapasse, avocat

Camille de Rambures, avocat

Bruno Le Griel, avocat

Loïc Lerate, avocat

Delphine Loiseau, avocat

Aude Mirkovic, maître de conférences en droit privé

L’intégralité de la tribune sur marianne.net

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